鉴于公法与私法、行政协议与民事合同区分的艰难，笔者主张：从长远上看，应借鉴政府合同术语和理论，将具有公权力因素(公共权力、公共任务、公共财物)的政府合同悉数纳入行政诉讼救济渠道。

[25]孙中山指出，中国实业之开发应分两路进行，（一）个人企业、（二）国家经营是也，孙中山：《建国方略》，载《孙中山选集》（上），人民出版社2011年版，第227页。这三者之间呈现出一种独特的关系，自由、意志整合和富强被融入到一个有机的整体框架之中，并呈现出一种有机主义的国家理论面向，也就是说，国家是目的，个体的权利、人民的意志都围绕国家统一体和国家主权的形成展开。

原来因社会发展规律而取消任何自由发展空间和试验性措施[61]的发展方案，就需要发生彻底的改变，市场取代了计划、自由取代了管制。农业集体化运动就是国家权力渗透至农村的表现，是为了汲取农村的剩余以用于工业化建设。[28]这表明，在国家与社会、民众意志冲突时，以国家为优先，当民主不利于国家之整合时，则需以独裁取代之。[50]1954年《宪法》第15条规定：国家用经济计划指导国民经济的发展和改造，使生产力不断提高，以改进人民的物质生活和文化生活，巩固国家的独立和安全。只有广大人民的民主权利和根本利益都得到保障和发展，公民个人的自由和权利才有可能得到切实保障和充分实现。

不过，双轨制并未指出如何保障宪法的两种实现方式并行不悖并互相影响，也就是宪法在政治系统和法律系统各自封闭独立运作以及相互之间施加影响方面所产生的勾连作用。（3）宪法作为沟通法律系统与其它社会子系统的价值中转站和控制阀功能的实现，即如何将社会系统的环境变化转换到法律系统当中，这需要结合宪法变迁、八二宪法的文本以及今天中国的社会现实进行进一步的细致探讨。[8]台湾地区司法院大法官释字第324号之大法官李志鹏《不同意见书》(1993年7月16日)。

无论合同研究还是司法审查，前提之一是要找到行政协议的判断标准，这个标准即使不是一条最纯粹的、最单一的标准，也应该是一条最核心和最合适的标准。行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其它组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，是行政协议，即行政合同。行政行为与契约行为的分辨，主要的区分是辨识某项合同行为否是单方处理行为，例如行政奖励、行政允诺是单方行政行为。[45]董保城：《法治与权利救济》，台北元照出版公司2006年版，第102-104页。

合同是对未来的一种制度安排，这种安排意味着交易风险，缔约人都应为自己的缔约决策风险负责。[55] 如果把公权力的运用，作为行政协议判断的核心标准，同时辅助以公共任务、公共财政的标准来识别合同，这就确立了从公权力的作用到公务要素的路径。

两阶段理论亦遭到了批判。没有赔偿义务作为对价的行政主体变更权、解除权行使，将直接瓦解行政合同的成立和存续。契约合意则是行政协议与民事合同之间最大的公约数。民事和行政两种合同制度的界分，首先是调整事务的客体的区别，其共性则是契约合意。

这些补偿协议纠纷案例的集中特点之一是：缔约主体的一方当事人是被征收征用者，另一方是即将占有或使用该土地等财产的普通主体，如城市轨道公司等。人类所发生的交换关系，既有商品交易还有公共事务的外部或者内部交换。法国判例法创设了三种识别行政合同的理论：代表理论。[12]反过来可以思考，在21世纪的国家之间，真的有事实平等吗？如果他们事实上不平等，在何种意义上的缔约是合法有效的？与不平等国际条约的有效性争议相似，不平等的行政合同关系是否有效，也不能简单地给出答案。

1927年钟赓言出版的《行政法总论》是我国第一本行政法教科书，作者已经对日后我国理论与实务界的行政法的用语、基础理论，都勾勒出一个清晰的结构。其中的关键问题之一是，如何理解行政主体的合同变更权和解除权的属性？在民事合同理论和制度中，合同的解除权利和变更权利，是当事人的一种独立的完整的民事权利，并不要求行使权利者负担赔偿责任。

笔者基于十余年的学术和实务观察、整理，认为我国行政协议理念和制度主要有三大争点问题，需要厘清。在这些合同中，行政权力的作用体现得较少、较弱。

[41]台湾地区司法院大法官释字第732号之大法官李震山、陈春生《协同意见书》(2015年9月25)。不赞成行政合同制度的反对者认为，当事人地位平等是契约法的基本原则，行政合同与民主法治国家依法行政原则相抵触，如果容许，岂不回归封建专制时代、由法治回归人治？行政合同在君主专制时代固无不可，但在民主法治盛行之今天，当非所宜……。当然，为了实现行政目的或者公共利益，征收征用者或者财产使用者也有公正作为的义务，不能放弃自己的征收征用职责，也不得拒绝缔结或者拒绝履行征收征用补偿合同。[13]于立深：《契约方法论》，北京大学出版社2007年版，第104页。如果不能满足这一条标准，除非法律、法规有特别规定，明确要求采取行政诉讼途径，否则可断定某个合同一定不属于行政合同。合同是对未来的一种规划，行政合同相当于政府的一项行政决策，政府应该具有决策理性，为自己的缔约决策风险负责。

我们看不见物体，却能检测到力的作用。[35]台湾地区司法院大法官释字第695号之大法官陈新民《协同意见书》、黄玺君《不同意见书》(2011年12月30日)。

(3)公共财物，包括公共预算、经费、公费、公共支出和所涉及公物的考虑，这关系到中国特色公共预算、财经纪律和国有资产管理制度。公权力的运用即公权力发生了法律效果。

在上海市发生的一系列征收征用补偿协议纠纷案件，均是按照民事案件的民事诉讼程序受理和审判的。[50]台湾地区司法院大法官释字第466号之大法官大法官《部分不同意见书》(1998年9月25日)。

英美法上的政府合同并不区分公法与私法，并未影响其法治发达现状。如果委托给行政助手的行政事务越具有高权性质，行政助手的自主空间就越大，此时行政助手已经变成国家赔偿责任意义上的公务员。政府与企业公司不断地达成了新的项目公司，例如成立地铁或者轨道集团、自来水或者污水处理公司。[52] 英美所涉行政权力的契约，实为政府合同，它们在立法和司法政策上取消了公法契约与私法契约划分的不必要成本，给我们以启迪。

[25]台湾地区司法院大法官释字第324号之大法官郑健才《协同意见书》(1993年7月16日)。[4]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第277-278页。

近些年来，政府合同概念和制度也进入了中国地方立法规范之中。[7]黄源盛纂辑：《平政院裁决录存》，台北五南图书出版公司2007年版，第5-15页。

从现阶段看，立法机关和司法机关应该尽速立法，设定何种合同属于行政诉讼救济途径。[21]台湾地区司法院大法官释字第732号之大法官李震山《协同意见书》(2015年9月25日)。

(三)合同隐匿主体背后的权力波 天体物理学表明，地球上的观测者无法透过望远镜观测遥远宇宙中的黑洞和其它天体，但是被地球人捕捉到的引力波能够反馈它们的信息。其三，寻找单一的标准，能否从高权转向低权？行政协议中的权力要素呈现出强弱的差别，政府特许经营合同中的强制要素表现在公共利益的管制上，但是政府特许经营与政府采购合同也有趋同的倾向。行政协议(行政合同)的判断标准只能从司法实务中总结出来，我国法定的或者实际的行政协议类型，决定了合同识别的独特标准。[51]台湾地区司法院大法官释字第533号之大法官吴庚《协同意见书》(2001年11月16日)。

公权力的作用，作为民事合同与行政协议识别的最小公倍数，主要指向行政权力的单方作用能力。摘要:  在行政法理论和司法审查中，辨别行政协议(行政合同)的通用标准是一个具有综合性质的要件标准，其在针对具体问题时并非得心应手。

我国大陆地区的征收征用协议的目的公益性、内容行政性自不待言，公权力的作用表现为强制缔约性。一旦私人成为行政机关的受任人，该私人与另一个私人所缔结的合同就是行政合同，该私人只是一个中介者身份。

[27]台湾地区司法院大法官释字第348号(1994年5月20日)、释字第533号(2001年11月16日)之大法官吴庚《协同意见书》。其二，通过契约合意标准的确立，划分出行政协议与其它公法关系(行政行为)的界限。